元代废除了律博士之官,法学(或律学)自此而衰,明、清两代不重视法律,律学日衰。
如果要发掘中国传统法文化中的优秀传统,无论如何也绕不开律学。[31](P.1365)至于一些学者将律学的起源推迟到汉代,这一说法难以得到大多数学者的认同,因为学者们公认,汉代是中国古代律学最兴盛的时期之一,而非起源时期。
又如,一千余年的中国传统律学一直在维护封建制度与王权方面打转转,自唐代之后再无新的思想融入进来,这一方面导致律学发展活力的不足,另一方面又禁锢了人们的思想,使传统律学难以自我更新,以致最终被人们抛弃。正如蒙文通先生所言:由汉至明清,经学为中国民族无上之法典,思想与行为、政治与风习,皆不能出其轨范。律之初制,无免坐之文,张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例。熙宁八年进一步下诏:今后进士及第,自第一名以下,并试律令大义,断案,据第等注官。清代的法律歌诀一改明代之弊,出现了很多专业性强的法律歌诀。
这种研究对象单一化之心态,铸成思维定向,对法律的研究只能是实证的,只能是对现行律文的注释和讴歌。宋代规定科举考试要试律义。后者如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》针对篡改、伪造环境监测数据这一新情况,明确其应当依照《刑法》第286条的规定,以破坏计算机信息系统罪论处。
(29)第四项内容则已经隐含在既有的立法中:《人民法院组织法》和81年《决议》均明确规定,司法解释的主体是最高人民法院,根据公权力法无授权即禁止的原则,其他各级法院显然无权制定司法解释。本文无意否认立法解释在我国特定国情背景下存在的必要性,但认为既有的法律解释体制的确存在明显问题而需要改进。对此,《最高人民法院关于假冒商标案件两个问题的批复》[法(研)复[1988]73号]规定:由于情况的变化,对于没有营业执照的个人违反商标法规,假冒他人注册商标,包括非法制造或者销售他人注册商标标识,构成犯罪的,今后也应按假冒商标罪论处。国务院、中央军事委员会、省级人大常委会等国家机关以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为司法解释同法律规定相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议。
人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的,应当先援引法律,后援引司法解释。1954年《宪法》颁布后,最初的法律解释体制是一元的,只包括全国人大常委会的立法解释权。
现行《宪法》和《立法法》等法律中不再使用这一表述。全国人大各专门委员会、常委会工作机构经审查认为司法解释超越权限而最高人民法院不予废止的,可以向全国人大常委会提出要求最高人民法院废止该司法解释的议案。第三,允许最高人民法院在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下针对审判工作中出现的法律适用问题作出司法解释,一方面,能够明确司法解释的范围。事实表明,从55年《决议》开始确立的立法解释、具体应用解释的分类框架难以将各种法律解释合理区分开来。
第二,遇有《立法法》第45条第2款规定的情况(28)时,最高人民法院应当向全国人大常委会提出法律解释的要求,或者提出制定、修改有关法律的议案。备案审查制度建立以来,全国人大常委会尚未作出过要求最高人民法院修改或废止某司法解释的议案,也没有针对某司法解释作出过法律解释。曹士兵:《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》,《中国法学》2006年第3期,第180页。另外,司法解释要符合立法的目的、原则和原意的规定,一方面进一步明确了司法解释不得同法律抵触。
陈甦:《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》,《法学研究》2012年第2期。⑥1979年7月1日,五届全国人大第二次会议通过了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《刑法》《刑事诉讼法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《中外合资经营企业法》。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)采纳了客观说的立场,同时在具体构成要件上参考折衷说作了进一步的界定。(52)其规定,全国人大常委会负责司法解释的备案审查工作。
鉴于我国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)借鉴该公约的有关内容,(24)对该问题进行了规定。提出的法律案应当在全国人大的职权范围内,并且应当与本机关的职权有关。2.为法律制定后出现的新情况明确适用法律依据 改革开放以来,中国社会经历了急剧的变革和转型,各种新情况新问题大量涌现,立法的前瞻性受到严峻挑战。备案审查工作机构从2006 年开始对备案的司法解释逐件进行主动审查。又如,针对司法实践中出现的制造真伪拼凑货币、制售假贵金属纪念币等新情况,(14)《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释[2010]14号)第2条、第4条分别规定:同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,依照刑法第一百七十条的规定,以伪造货币罪定罪处罚。(34)向全国人大常委会提出法律案,提案主体应当就与本机关职权有关的事项行使立法提案权。
第三,最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案。(58)参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》,《中国人大》2018年第1期,第10页。
1997年7月1日施行的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》则规定:司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引。(43)《宪法》第63条则将在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,与解释法律,规定为全国人大常委会行使的两项不同权力,即在《宪法》上,全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改不属于法律解释。
(41)但从实践上看,所有法律解释都拿到全国人大常委会,显然是行不通的。但是,就两个决议的相关立法表述而言,立法解释与具体应用解释的区分标准并不清晰,这导致立法解释与司法解释的区分标准也不明确。
因此,针对法律(即全国人大及其常委会制定的法律)进行的解释,事实上只包括立法解释、司法解释以及最高人民检察院作出的法律解释(检察解释)。此类司法解释,如不存在被法律或其他司法解释代替或吸收等其他原因,则不在被清理之列。具体方式如下:对于法律在执行过程中出现的各种法律适用问题,全国人大常委会均有权进行解释。(28)修改后的《立法法》第45条的内容与2000年《立法法》第42条的内容完全相同,共包括两款。
《立法法》针对司法解释范围进行的规制没有真正达到效果,其根本原因在于,该法对立法解释范围与司法解释范围的界分不合理且缺乏现实可行性。立法解释以及立法解释权均非法律术语,而是学理上的界定。
(57)凡是法律有明确规定的,司法解释必须在法律规定的范围内进行,不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释。(26)参见杜万华、程新文、吴晓芳:《〈关于适用婚姻法若干问题的解释(三)〉的理解与适用》,《人民司法》2011年第17期,第27-28页。
只有合理界定司法解释的范围,才能建立起切实可行的司法解释制度,而这依赖于在各种法律解释之间形成合理分工。《人民法院组织法》和81年《决议》对司法解释问题的规定只在表述上存在些许差异,⑨在含义上并无根本不同。
董皞:《新中国司法解释六十年》,《岭南学刊》2009年第5期,第51页。(30)第一、二项内容则属于新增规定。(37)而《立法法》第104条关于最高人民法院遇有该法第45条第2款规定的情况应当提出制定、修改有关法律的议案的规定,则将最高人民法院的立法提案权的范围扩大到其执行的各种法律上。按照该逻辑,一方面,如果最高人民法院行使司法解释权时逾越法定界限侵入立法解释的范围,针对《立法法》第45条第2款规定的情况制定司法解释,那么,即便该司法解释在内容上符合立法的目的、原则和原意,其也是不合法的。
张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第142页。严格来说,将司法解释作为裁判依据的做法并没有法律上的明确依据,但全国人大常委会对此并未予以反对,因此可以说已经形成相应的习惯法。
但是,司法解释备案审查制度并未针对《立法法》的上述修改而作出相应调整。法律解释与法律执行的具体情况之间存在逻辑关联,法律解释必须针对具体的案件事实。
对此,全国人大常委会法制工作委员会针对该法组织编写的《中华人民共和国立法法释义》解释道,法律案是指依法享有提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的议案。第四,最高人民法院以外的审判机关,不得作出具体应用法律的解释。
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